简析贵阳中院发回重审裁定

简析贵阳中院发回重审裁定
——天河上诉案不应发回重审

（另见中国法院网）

  2015年12月4日制作于7日下午向贵州天河赛鸽中心送达的贵州省贵阳市中级人民法院（2015）筑民一终字第1773号民事裁定书，以“原判认定基本事实不清”为由，裁定：撤销原判、发回重审。

  笔者认为，该裁定欠妥。为减少诉累，因本案案情简单，无必要发回重审。应由二审依法改判。

      理由如下：
      一、在二审中，上诉人(原审原告)贵州天河赛鸽中心提出赔偿损失592万（其中赔偿重建公棚400万）；在贵州，诉讼标的额500万元以上的案件由中级法院管辖。
      由于上诉后，被上诉人在9月15日强行施工、修建高压电线塔。在三天后完工、已架线投入使用，堵死了改道架线的可能。天河公棚原址不能使用、须另在他处重建公棚。应依法赔偿重建公棚费用。
  11月11日举证时，张勇董事长在法庭上表示请求赔偿总额是592万。为以下三项构成：
  1 、赔偿32万元；（今年因被上诉人行为的原因收鸽后退了交我公棚的参赛鸽，给天河造成了损失属“现有财产造成的损害”）
  2、由此而导致的因不能举办第十届公棚赛（总奖金538万）的损失，赔偿“可以预见到的可得利益”160万；（也就是说，今年举办第十届公棚赛可以合法嬴利160万。
  3、重建公棚费用400万元。
  （十年前，天河赛鸽中心当时投资300万元（见天河公棚《简介》）。按现市场价格计算，赔偿400万元不多）。
  以上三项为592万。    
       在此，特别要指出： 贵州天河赛鸽中心按6500羽收参赛费，2015年也可盈利260 .75万（843 .75万一583万＝260 .75万）。表明：天河提出赔偿今年“实际损失”192万是不过份的。（见《关于天河合法收入利润少算的说明》）
  最高人民法院《关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》（法发[2015]7号）规定： 贵州、西藏、甘肃、青海、宁夏高级人民法院，管辖诉讼标的额1亿元以上一审民商事案件，所辖中级人民法院管辖诉讼标的额500万元以上一审民商事案件。因此，从执行最高人民法院的管辖规定看，本案已排除发回重审的可能。
  二、本案案情简单，为减少诉累，无必要发回重审。
  贵阳中院是以“原判认定基本事实不清”，“依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项之规定”，裁定发回重审。
      但从本案，案情简单，一审适用简易程序表明了此点。
      被上诉人在一审以线路工程经有关部门批准，决定在天河公棚墙外架设高压线塔。因多次施工挖坑立电塔与上诉人发生纠纷。在上诉期内被上诉人强行施工、修建高压电线塔并已投入使用。并非二审法院所称“原判认定基本事实不清”。
  本案上诉人与被上诉人的争议是：
  一是高压电线（塔）障碍物对信鸽公棚家飞和比赛有无影响（妨害），且就在公棚墙外五十米；上诉人认为：高压电线（塔）这样的距离必将伤害赛鸽家飞、训练和比赛，致公棚赛无法正常运行；被上诉人认为高压电线（塔）对赛鸽家飞、训练和比赛无影响；一审法院认为：“高压线塔尚未建成，是否会对信鸽比赛产生妨害、妨害程度如何均无法作客观认定。”而二审在收案前，被上诉人9月15日已强行施工、修建高压电线塔并架线投入使用！
  何况，在二审11月11日 “开庭调查”时，当庭提交了在天河公棚墙外上空架好的高压电线塔的照片（包括动用警力强行施工照片）。 这是二审法院不能回避并应正视依法对待的现实。
  遗憾的是： 贵阳中院撤销原判、发回重审的裁定对此却回避不提。而这是直接关系到赔偿几百万重建公棚的大问题！
  二是上诉人对此是否有权请求排除妨害（排除妨碍）、赔偿损失。
  被上诉人认为：未侵犯上诉人权益、其诉请没有依据；一审法院认为：“ 原告要求被告排除妨害并赔偿损失的诉请，既无事实依据也无法律依据”，故“驳回原告贵州天河赛鸽中心的诉讼请求”； 原判还贵州天河赛鸽中心未经过体育竞赛管理部门的审批，牟利方式不合法，因此而产生的投入和预期利润也不能视为合法的损失为由，判决驳回原告贵州天河赛鸽中心依法赔偿的诉讼请求。
  上诉人认认为，一审法院称：原告“牟利方式不合法” 、“投入和预期利润不是合法的损失”，不能成立。
  《 贵州天河赛鸽中心2015年第十届秋季竞赛规程》是《中华人民共和国合同法》第三十九条规定的格式合同，应依法受到法律保护。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，受法律保护。”故公棚各种收入是合法的，其盈利（利润）就应依法受法律保护！
  故原判认为：“牟利方式不合法” 、“投入和预期利润不是合法的损失”，不能成立；因而一审原告的民事权益依法受法律保护。
  相邻权是不动产的占有、使用者在行使所有权或使用权时，有权要求其相邻方履行一定义务的一种资格。根据法律规定，不动产所有人和使用人行使权利时，享有要求其他相邻方提供便利或者是接受一定限制的权利。 《中华人民共和国物权法》第三十五条规定：妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。第三十七条规定：“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。”故一审驳回上诉人排除妨碍，赔偿损失的诉讼请求，是适用法律错误。
  本案，如认定公棚墙外五十米无妨碍，则驳回上诉人(原审原告)要求被上诉人(原审被告) 排除妨害、赔偿损失的诉讼请求；反之，则依法判决排除妨害、赔偿损失（如不能改道架线则判决赔偿损失，其中包括重建公棚费用）。这样，也无必要发回重审。
  三、贵阳市中级法院在改判和发回重审两种选择上是：回避矛盾、将矛盾下交的作法缺乏担当；但不违法裁判，还是值得欣慰的。
  《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定：（三）原判认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
  从被上诉人提供的材料已反映：本案的线路工程是被上诉人隐瞒（或忽视）涉案线路工程塔基在天河公棚墙外50米架设高压电线的事实，才酿成本案。     
  本案在改判和发回重审二者之间，贵阳市中级法院似乎回避矛盾、缺乏担当。
  作为一个老法官，寄语现在和今后从事法官职业的同仁，要敢于、善于铁面无私、秉公执法！
  在此，顺向在职、主持公道、切实保障群众权益，维护社会公平正义的法官同行致敬！
  因二审法院以撤销原判、发回重审结案，笔者在此的身份不是代理人。是退休法官从法律的角度在审视本案。
                    

  顺告关心这一官司的朋友：
  就这一官司，已告张勇董事长有以下几种打法：
  1、按贵阳市中级法院撤销原判、发回重审的裁定，先打赔偿今年损失的诉讼；
  2、之后再起诉赔偿重建公棚费用。2005年建棚投入300万，按现在市场价格计算笔者以为：重建公棚费用五、六百万以上也不多。而贵州五百万以上由中级法院受理。故应向贵阳市中级法院起诉。
  3、现也可直接向贵阳市中级法院起诉赔偿重建公棚费用。
  因故，12月10日已告张勇董事长：请他另外委托代理人为其代理贵州天河赛鸽中心与贵州电网有限责任公司贵阳供电局的诉讼。

  本人认为：天河赔偿之诉会胜诉。如败诉，必是错判。向张勇先生承诺：如官司败诉，本人将会代书上诉状，以维护社会公平正义。

           贵州天河赛鸽中心墙外上空架好的高压电线（塔）

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