当潜规则遇到法律时

当潜规则遇到法律时

                               ——浅谈指定鸽赛存在的问题

文/吴斌

     打开全球赛鸽资讯网，看到一则新闻《成都公棚下注，警方称涉嫌赌博》，看后感慨万分。曾经以为是杞人忧天似的事情终于便成了现实。因为以前学过法律，所以经常会冒出些念头，总对指定鸽赛民间操作的形式感到十分担忧，觉得这是总有一天会摆到“台面”上来说。这不，事情就摆出来了。

      记得前不久在中央台12频道看过一个关于古董交易方面的事情，按照古董交易的“潜规则”，古董交易后，不管所买的东西是否真品，不管价格买得多贵，一旦成交，则不得退货。谁知，有人就不认你这个行规，偏要把自己买到赝品，要求退货的事情诉诸法律，结果，当然是法律否定了行规，最终以退货赔钱收场。

       同理，虽然鸽友口头可以说“嫖情赌义，输得硬气”，但多少年来，民间的这种指定鸽赛从几元到几十元再到现在的数十万、百万的奖金，虽然颇有争议，但大家的关注点大多数是指向赛鸽赛绩真假、计时方式、鸽友之间的口角言语等方面的问题，对于奖金是否该给、是否合法，大家好像几乎是意见一致：愿赌服输！所以也没有遇到过有执法机关参与的情况。但随着时代发展、社会的进步，法制社会的逐步完善，将那些陈规旧制抛之身后，人民法律意识和维权观念的增强，都给我们自认为是属于鸽友自己的天地带来新的思考。

     不可回避的是，不管是鸽协、俱乐部的正规指定鸽赛，还是鸽友自己举办的、茶馆搞的指定鸽赛，都激起不少鸽友的赛鸽热情，

说得直白点，不少鸽友就是冲着那些巨额奖金来的。可是，当博彩变成一种孤注一掷，当娱乐演化成搏击，当高雅变得低俗，有些人不顾自己的承受能力最终必定带来难以接受的严重后果。于是乎，便有了“输红眼”后急切的感受，后悔不应该这样输钱的问题。也就难免有人想到了求助法律这个武器。

我们不应该单纯地埋怨法律的介入，干扰了赛鸽这片宁静的天空，不能固执地认为拿钱赛鸽，输赢无悔是鸽友的禀性。毕竟我们是生活在大的环境里，不能脱离社会的共同属性，更不能认为赛鸽不受法律的约束。对于这种合情合理但不合法的“民间指定赛”，我们应该学会规避，应该学会适应法律的规定，以恰当的方式来达到既娱乐身心，又有恰当博彩助兴的目的。也希望鸽协及相关人士对这种情况进行认真研究，拿出积极应对措施。

     附：什么是赌博罪

    赌博罪，是指以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的行为。
    一、赌博罪的构成
   （一）客体要件
   本罪侵犯的客体是社会主义的社会风尚。赌博不仅危害社会秩序，影响生产、工作和生活，而且往往是诱发其他犯罪的温床，对社会危害很大，应予严厉打击。
   （二）客观要件
    本罪在客观万面表现为聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的行为。所谓聚众赌博，是指组织、招引多人进行赌博，本人从中抽头渔利。这种人俗称“赌头”，赌头本人不一定直接参加赌博。所谓开设赌场，是指提供赌博的场所及用具，供他人在其中进行赌博，本人从中营利的行为。开设赌场营利包括两种方式：其一是开设赌场者不直接参加赌博，以收取场地、用具使用费或抽头获利；其二是开设赌场直接参加赌博，如设置游戏机、吃角子老虎等赌博机器或者雇用人员与顾客赌博。只有“开设赌场”的人，即赌场老板或合伙开办经营赌场者才应构成犯罪，普通雇员不属于开设赌场的人。所谓以赌博为业，是指嗜赌成性，一贯赌博，以赌博所得为其生活来源，这种人俗称“赌棍”，只要具备聚众赌博、开设赌场或以赌博为业的其中一种行为，即符合赌博罪的客观要
    （三）主体要件
     本罪主体为一般主体，凡达到法定刑事责任年龄且具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪。
    （四）主观要件
     本罪在主观方面表现为故意，并且以营利为目的。即行为人聚众赌博、开设赌场或者一贯参加赌博，是为了获取钱财，而不是为了消遣、娱乐。以营利为目的并不是说行为人一定要赢得钱财，只要是为了获取钱财，即使实际上未能赢得钱财甚至输了钱，也不影响行为人具备赌博罪的主观要件。
      二、认定
    （一）本罪与一般违法行为的界限
两者的主要区别在于，主观上是否以营利为日的，客观上是否具有聚众赌博、开设赌场、以赌博为业的行为。对于虽然多次参加赌博，但输赢不大，不是以赌博为生活或主要经济来源的；或者行为人虽然提供赌场、赌具，本人未从中渔利的，都不能认定赌博罪。其中情节严重的，可按《治安管理处罚条例》有关规定处理。
     （二）赌博罪与诈骗罪的界限
      诈骗罪是以非法占有为目的，以欺骗的手段非法取得公私财物的行为。其主要特征在于“骗”，赌博犯罪中往往也伴有欺骗活动，但这种欺骗与诈骗罪中的欺骗是不同的。赌博罪中的欺骗即制造虚假事实，是要引诱他人参加赌博，而赌博活动本身则是凭偶然之事实决定输赢，其目的仍在于通过赌博达到营利的目的，而不是以非法占有为目的。按有关司法解释，行为人设置圈套诱骗他人参赌骗取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应以赌博罪定罪处罚。参赌者识破骗局要求退还所输钱财，设赌者又使用暴力或以暴力相威胁，拒绝退还的，应以赌博罪从重处罚。
      但是对以赌博为名，行诈骗之实，比如参赌一方在赌具中弄虚作假，或者采用黑话、暗语为号，诱骗另一方与之赌博，诈骗对方的财物的行为应构成诈骗罪。因为构成赌博罪要求决定输赢的偶然事实必须为共赌者所不预知，如为共赌者一方所预知，而参赌对方毫不知情，则预知胜负的一方的行为完全符合诈骗罪的特征，应以诈骗罪论处。
     （三）赌博罪与抢劫罪的界限
       一般而言，两罪是两个性质不同的犯罪，区别十分明显，不易混淆，但对抢赌场的行为如何定性问题应视具体情况，区别对待，一种是没有参加赌博的人抢赌场，另一种是参加赌博的人，因输了钱而不甘心而抢了赢钱的人。前一种情况，不管行为人是否冒充民兵或公安人员，只要抢了赌场且采用暴力或者胁迫手段进行就应定为抢劫罪；如果没有采取暴力或胁迫手段进行、数额较大的，可认定为抢夺罪；如果数额较小，则属于一般抢夺违法行为，而不能一概地定为抢劫罪，对于后一种情况也应区分对待，对参赌的人没有采取暴力、胁迫手段抢劫赌资的，因为是发生在抢赌场的当时，可以认为是赌博行为的继续，是赌博罪行的表现，仍应定为赌博罪。但是如果参赌之人采用暴力或胁迫手段抢劫他人赌资的，应定为抢劫罪，与赌博罪实行并罚。
     三、处罚
    《中华人民共和国刑法》
     第三百零三条  以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
   《中华人民共和国治安管理处罚条例》
     第三十二条  严厉禁止下列行为：
    （一）赌博或者为赌博提供条件的；    ……
    有上述行为之一的，处十五日以下拘留，可以单处或者并处三千元以下罚款；或者依照规定实行劳动教养；构成犯罪的，依法追究刑事责任。